Bedensel Zararlarda Tazminat Hesaplamaları
BEDENSEL ZARARDA TAZMİNAT HESAPLAMALARI
Sorumluluk hukukunun gelişimde var olan temel işlev, önleyicilik ve zararın karşılanması şeklinde ortaya çıkmaktadır.
Sorumluluk, insan hayatının her alanında karşı karşıya kaldığı bir durumdur. Sorumluluk hukuk düzeni tarihi gelişimi bakımından ilk çağ da öç alma şeklinde kendini göstermiş, araya aile veya klanlar girince kişisel öç alma kan gütme şeklinde kendini göstermiş, kişisel veya toplu öç alma, zamanla ve toplum yaşamının gelişmesiyle kısas biçimin de kendini göstermiş daha sonrada kısasın yerini diyet almıştır1.
Hukuki sorumluluk türlerini genel olarak, kusur sorumluluğu, sebep sorumluluğu, hukuka uygun müdahaleden doğan sorumluluk olarak üç’ e ayırabiliriz.
Kusur sorumluluğu en yaygın ve geniş olan sorumluluk türüdür. Burada sorumluluk, zarar veren kişinin kusurlu davranışına dayanmaktadır. Kusur sorumluluğu benzer hukuk düzenlerinde genel sorumluluk olarak uygulanmakta, diğer sorumluluk türleri ise istisnai olarak düzenlenmektedir. Ancak çağımızın hızla gelişmekte olan bir çağ olması, istisnai olarak düzenlenen sorumlulukları bazı zamanlarda kural haline getirebilmektedir2.
Kusura dayanan sorumluluk görüşünde doktrinde bir kısım yazarlar, işçinin sosyal sigortalar tarafından karşılanmayan zararlarından dolayı işverenin sorumluluğunun “kusur sorumluluğu olduğu görüşündedir.
Bu görüş savunucularından "Süzek" öncelikle, işverenin hukuki sorumluluğunun sınırlandırılması olgusunu iş güvenliği açısından tartışmış, sigorta primlerinin işverence ödenmesini gerekçe gösterilerek, kusurun özel ağırlıklarının (kast, ağır kusur, bağışlanmaz kusur) aranması suretiyle daraltılması yoluna girmemek gerektiğini vurgulamakla birlikte amacının işvereni her konuda sorumlu tutacak bir hukuki sistemi önermek olmadığı aksine iş güvenliği önlemlerini almaya zorlayacak bir istemim benimsenmesi gerektiğini ifade etmiştir (104-s46). Süzek daha sonra teknik olarak doktrin uygulamanın işçiyi gözetme borcundan dolayı sorumluluğu daha ziyada işçinin zararının olaya yaklaşıldığında da süjenin iş veren olacağı dolayısıyla sorunun zararı giderimden ziyade olaylın önlenmesi olduğunu bu nedenle ilkesinin işvereni ekonomik zarar uğramasını istemesi nedeniyle daha dikkatli olacağı (105) en önemlisi mevzuta uygulama alanı olan BK 332 maddesince 96’ nın kusur esasına dayalı olduğunu belirtikten sonra “106” ölçüt olarak kusurun objektifleştirilmesinin iş güvenliği açısından önemini vurgulamamıştır.
Oğuzman “iş kazası ve metsek hastalığından doğan işverenin sorumluluğu adlı makalesinde” mukayeseli hukuktaki durumu özetledikten sonra Türk hukukun da kusursuz sorsumluluğu, 1942 tarihli ve 4286 sayılı maddelerin aranması ve işletilmesi hakkındaki kanunun 11. Maddesinde katı tazminatın hata ve kusur aranmaksızın “mahkemece” belirleneceği esasıyla girdiği ancak bunu 27.06.1945 tarihli ev 4772 sayılı “iş kazaları ile meslek hastalıkları ve analık sigortası”nın getirdiği sigorta esası ile son bulduğu belirtildikten sonra (108) işverence, sigortaca karşılanmayan zararları için risk esasına dayanan özel bir sorumluluğu olmadığı işverenin ancak umumi hükümlere göre akdi sorumluluk BK 96 vd. m 332 ve bununla telahuk eden haksız fiil sorumluluğu BK. m. 41 vd. hükümlerine göre tazminatla mükellef olduğu(109).
Kusursuz sorumluluk esasının ise ancak , emniyet ve sağlık tedbirlerinin alınması bakımından BK. 100 ve 55 maddesi uygulanılabildiği alanda geçerli olduğu bunun dışında as olan kusur sorumluluğu olduğunu ifade etmiştir110
Tekinay, “iş kazalarındanve meslek hastalıklarından dolayı iş verenin sorumluluğunun sınırlanması meselesi” adlı makalesinde konuyu spesifik olarak incelemiş BK’nun 332 ve 96 maddelerinin kusur sorumluğunu engelleyen bir özellik taşımadığını BK’nun 332’nın işviçredeki uygulama yorumunun Türk hukuku için de geçerli olduğu bunun istisnasının ise “kanuni belirleme” prensibi ile yani kanun yoluyla gerçekleştirilebileceği düşüncesindedir111”.
Üçışık, daha evvelde belirtildiği gibi kanunun sistematiğinde diğer yazarlara göre ayrıntıya girmiş kanaatini kusur sorumluluğu içeriğinde belirtmiştir. Üçışık, yürürlükteki işverenin iş kazası ve meslek hastalığından doğan sorumluluğun genel hükümler çerçevesinde sözleşmeden doğan sorumluluk niteliğinde olduğunun kabul edilerek gereke yabancı gerekse iç hukukumuzda ki düzenlemelerle tutarlılığı kazanacağını ifade etmiştir.112.
Üçışığ’ın bu konudaki çözümü şudur; bizce “Yargıtay’ın tedbirlere uyulmuşken zarar gören ve sigortalı veya yakınlarına yapılan yardımlar yeterli görülmediğinde yürürlükteki düzenlemelerin ve gelişimin ortaya koyulduğu, telâhuk hali dışında, genel olarak kusur sorumluluğu, kusur sorumlulğu sosyal sigorta şeklindeki çözüme aykırı olarak,bütün olaylarda, zararı , hakkaniyetten gerektiği oranda işverenin üstlenmesine hükmetmek ve geri kalanın zarar görenlerin uhtesinde bırakma yerine gelişimin ve yürülükte ki düzenlemenin genel doğrultusuna uygun olarak ve bu doğrultuda noktaları giderici tarzda sosyal sigortalar kurumunun pirim ve yardım konularında ki üst sınır olması gereken düzeye çıkartması ve yardımların alman hukukundan olduğu gibi, her bir olayın özelliklerine uydurulmasını öngörmesi gerektiğini işaret etmesi ve bu gibi olaylar yönünden sosyal sigortalar kanunu’nda boşluk bulunduğundan hareketle, kanunda öngörülenden daha geniş kapsamlı yardım yapılmasına karar vermesi yahut en çok asgari ücretin iki katı dolayından yardım öngören düzenleme için, anayasa mahkemesine başvurulamasına daha tutarlı olduğu (113) .
Kaplan, işverenin sorumluluğunu BK m. 96 ile bağlantılı olarak BK.m 332 ye göre sözleşmeden doğan ve işverenin kusurunun varlığının karine kabul edildiği bir kusurlu sorumluluk hali olarak gösterdikten sonra (114) ister kusurlu ister kusursuz sorumluluk hali olsun illiyet bağını mücbir sebep, zarar görenin ağır kusuru ya da üçünü şahsın ağır kurunun işverenin hukuki sorumluluğunu ortadan kaldıracağın vurgulamıştır. kusur sorumluluğunda tazminat miktarının belirlenmesinde önemli bir rol oynar. Kusurun oranına göre kişi tazminata hükmedilebilir. Ancak burada karşımıza kişinin kusur ehliyeti çıkmaktadır. Kusur ehliyeti iki temel öğeden oluşmaktadır. Sorumlu kişinin alması gerektiği önlemler, göstermek zorunda olduğu özen eksikliği, kusurun maddi unsurunu, sorumlunun bunları kavrayabilme ve kavramaya uygun davranış yeterliliği ise sübjektif unsurunu oluşturmaktadır.
Borçlar kanunun Haksız Muameleden Doğan Borçlar başlığı altında düzenlenen cismai (bedensel) zarar ve tazminat bir kusur sorumluluğu türü olarak düzenlenmiştir. Bu sebepledir ki kusurlu davranış sonucunda kişinin ölmesi veya bedensel bir zarar uğraması tazminat sonucunu ortaya çıkarmaktadır.
A) BEDENSEL(CİSMANİ) ZARAR VE KAPSAMI
Vücut bütünlüğü, kişilik hakkının içinde yer alan kişisel değerlerden biri olup yaşam hakkı kadar önemlidir. Kişinin sahip olduğu bu hak hem uluslar arası hukukta(belgelerde), hem de ulusal hukukta koruma altına alınmıştır. Gerçekten uluslar arası hukuka baktığımızda bunu görmek mümkün, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi madde 5’te “Hiç kimseye işkence ya da zalimce, insanlık dışı ya da onur kırıcı davranış ve ceza uygulanmaz.” Bu belgeye paralel bir düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de yer almaktadır. Sözleşmenin 3.maddesinde “ Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz.” Görüldüğü gibi vücut bütünlüğü(insan vücudunun dokunulmazlığı )3uluslararası düzeyde öneme sahip olup, koruma altına alınmıştır. Vücut bütünlüğü, ulusal hukukta en başta Anayasa’nın koruması altındadır. Anayasa’nın “ Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17.maddesinin, ikinci ve üçüncü fıkrasında bu koruma açıkça hükme bağlanmış ve maddi kişisel değerlerin korunmasındaki anayasal çerçeve çizilmiştir.4Şöyle ki: “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” Vücut bütünlüğü, ulusal hukukta Anayasa’nın dışında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 86 vd ile 89 vd maddelerinde güvenceye bağlanmış ve kişiliğe yapılacak saldırıların suç teşkil edeceğini açıkça hükme bağlamıştır. Bunlar dışında kişilik hakkının koruması açısından TMK m.24-25 ve BK m. 41vd önemlidir.
Bedensel zarar kanuni dayanağını BK 46 maddeden almaktadır. BK 46 maddesi ‘Cismani bir zarara düçar olan kimse külliyen veya kısmen çalışmağa muktedir olamamasından ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyetten tevellüt eden zarar ve ziyanını ve bütün masraflarını isteyebilir.
‘‘Eğer hükmün suduru esnasında, kafi derecede kanaat ile cismani zararın neticelerini tayin etmek mümkün değil ise; Hükmün tefhimi tarihinden itibaren iki sene zarfında hakimin, tetkik salahiyetini muhafaza etmeğe hakkı vardır’’. Şeklinde bedensel zararı tanımlamaktadır.
Borçlar kanunu tasarısı 54. Maddesinde Bedensel zararlar özellikle şunlardır:
i. Tedavi giderleri,
ii. Kazanç kaybı,
iii. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar,
iv. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.
Şeklinde ifade edilmektedir.
Borçlar kanunu 46 maddesi bakımdan bedensel zararın kapsamına vücut bütünlüğünün bozulması zedelenmesi bununla birlikte ruhi bütünlük başka bir ifadeyle ruh sağlığı da girmektedir.5
Bedensel zararın belirlenmesinde dikkat edilmesi gereken bir unsur vardır. Bu unsur ‘ bir kimsenin, hukuka aykırı bir fiili sonucu yaralanması, sakatlanması, hastalanması yahut ta ruhsal bunalım geçirmesi tek başına zarar yaratmayabilir. Ancak bu nedenle mal varlığında bir azalma meydan gelmişse yahut ta ileride bir azalma söz konusu ise bu taktirde bir zarardan söz etmek mümkündür6. Bu tanımda belirtilen mal varlığında eksilme yahut ta ileride azalma söz konusu olması şartıyla zarardan söz edilmesi günümüzde insanları ‘ makine –insan7’ durumuna getirmektedir. İnsanları çalışma gücü olarak görmek tazminat hesaplaması bakımından gerekli olabilir . Ancak etik olarak doğru olmadığı kanısındayım. Borçlar kanunu bu konuda zararın malvarlığı ile ilgili olabileceği gibi, mamelek dışı da olabileceğini belirtmiştir. Bu nedenledir ki madde 47 de manevi tazminatı düzenlemektedir.
Bedensel zararın belirlenmesinde sosyal güvenlik kurumları dışında genel bir sakatlık çizelgesi (maluliyet baremi) uygulamaya konulmadığından Adli Tıp Kurumu ile Tıp Fakülteleri ve öteki kamu kurumlarının sağlık kurulları Sosyal Sigorta Sağlık İşleri Tüzüğü (SSİT) hükümlerine ve bu Tüzükte yer alan çizelgelere göre iş göremezlik (sakatlık) dereceleri belirlenmektedir. Oysa tüzük çizelgeleri çağın gerisinde kalmıştır. Örneğin, görselliğin büyük önem taşıdığı günümüzde yüzde ve bedende kalıcı izler biçim bozuklukları sakatlık derecesi verilmemektedir. Oysa borçlar kanunu 46 maddesinde yer alan ‘ ekonomik geleceğin sarsılması’ olgusu estetik zararı da kapsamaktadır.8 Yargıtay bu gibi olaylarda vermiş olduğu kararlarlar estetik zararlarında karşılamasının yerinde olduğunu belirtmiştir.
‘1 - Bedensel tamlığın ihlali kavramına; insan vücudunda herhangi anatomik bir değişikliği mucip olacak mihaniki müdahalelerden başka, mihaniki olmayan bir müdahale, örneğin bir korku sonucu meydana gelen bir kalp hastalığı, erken ya da noksan doğum, sinir bozukluğu gibi haller girer. Çünkü BK. 46. madde sadece bedensel değil ruhsal bütünlüğün halele uğratılması halinde de uygulanır. Ayrıca kişinin fiziksel görünümünün değişmesi, güzelliğin in halele uğraması (estetik zarar) da bedensel zarar kavramına giren zararlardandır.
2- Estetik ya da benzeri ameliyatlar için gerekli giderler, (gerçekleşmiş zarar) niteliğinde bulunduğundan, ameliyattan önce de dava edilebilir.
3- Bazı durumlarda cismani bütünlüğün (beden ve ruh tamlığının) ihlali, çalışma gücünü hiç bir şekilde etkilememiş olmasına rağmen, mağdurun ekonomik ve mesleki alanda geleceğini gelişme ve ilerlemesini tehlikeye sokmuş ise,bu yüzden doğan maddi zararın ödetilmesi dava edilebilir.
4- Hatta, işlenen haksız eylem sonucu mağdur çirkinleşmese bile, eskiden tanınmış olan yüz şeklinin değişmesi yüzünden ekonomik geleceği sarsılabilir ve bu nedenle de tazminat isteyebilir’.9
1) Kapsamı
BK 46 madde ile bedensel tamlığı ihlal edilen kişinin açacağı davada isteyebileceği zararlar şunlardır;
-Masraflar
-Geçici iş görmezlikten doğan zarar ve ziyan
-Sürekli iş görmezlikten doğan zarar ve ziyan
-İleride iktisaden maruz kalınacak mahrumiyetten doğacak zarar ve ziyan
a) Masraflar
Mağdurun maruz kaldığı hukuka aykırı fiil sonucu mağdurun yaptığı bütün masraflar buraya dahildir. Bunları ayrı ayrı saymak her olayın değişik oluşu nedeniyle mümkün değildir. Ancak Yargıtay vermiş olduğu kararlarında ‘Borçlar Kanunu 46 maddesinde ki bütün zararlar deyiminin çok geniş kapsamlı olduğunu bu nedenle de (gerçekleşmesi koşulu ile ) zarara uğrayanın işlerini görememesi nedeniyle tutmak zorunda kaldığı yardımcı ya da hizmetçi için ödemek zorunluluğunda kaldığı giderleri de isteyebilir10’ denilmektedir.
Masrafları belirlerken bu masrafları iki bölümde incelemek mümkündür, bunlar:
1) Mağdurunu kendisini ölümden kurtarmak, acı ve ıstıraplarını dindirmek ve iş görmezliğini dindirmek gibi maksatlarla yapılan tedavi giderleri.
2) Mağdurun geçici veya sürekli iş görmezliğe uğraması nedeniyle yapmak zorunda kaldığı masraflar. Örneğin, kendi işini kendisi gören serbest meslek erbabının, olaydan sonra bir yardımcı kullanmak zorunda kaldığı zaman yaptığı masraflardır. Ayrıca Avukat, hukuki danışman, bilirkişi ücretleri bu masraflar dahildir.11
Tedavi Masrafları:12
i. Hastane, sağlık yurdu, ilk yardım, kaplıca gibi müesseseler.
ii. Doktor, hemşire, hasta bakıcı, iğneci gibi tedavi ile meşgul olanlara ve yardımcılarına yapılan masraflar.
iii. Muayene, tahlil, ameliyat vb. hizmetlerin ücret ve masrafları.
iv. Muayene,tahlili mahallerine gidiş geliş ücreti, ambulans fizik tedavi.
v. Röntgen, radyoloji,ortopedi tedavisi, protez bedelleri, buların tekrarlanması ve yenilenmesi için yapılan masraflar.
vi. Her türlü ilaç ve munzam gıda bedelleri’.
vii. Yer değiştirme ve mağdurun yakınlarının geliş gidiş ve ikamet giderleri.
Yargıtay tedavi giderleriyle bir kararında ‘ Davacı, dava konusu eylem sonucunda yapmak zorunda kaldığı tedavi giderleri nedeniyle uğramış olduğu zararının da hüküm altına alınmasını istemiştir. Ne var ki mahkemece bu giderler belge sunulup ispatlanamadığı gerekçesiyle bu yöndeki talep reddedilmiştir. Davacının dava konusu olay nedeniyle gözünden %34.2 daimi işgücü kaybına uğrayacak biçimde yaralanması ve tedavi süreci ile tedavi belgeleri gözetildiğinde 100,00 YTL tedavi giderinin yapılmasının normal olduğunun kabulü gerekir. Şu durumda tedavi giderlerine kusur oranına göre hükmedilmek gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile bu kalem istemin reddi hatalı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir’13 denilmek suretiyle yapılan masrafların ve tedavi giderlerin istenmesini hükme bağlamıştır.
Tedavi masraflarının süresi, geçici iş görmezlik süresiyle sınırlıdır. Ancak bazı hallerde, hasta iyileştiği ve geçici iş görmezlik süresi de bittiği halde bir kısım masrafların devam edebileceği anlaşılabilir. Bunlar uzun süreli ve devrelere bölünmüş nitelikte özel bir kategori teşkil ederler.
Bunlar başlıca şunlardır:
i. Ara sıra yapılacak yoklama muayeneler,
ii. Her yıl tekrarlanan içmece ve kaplıca masrafları,
iii. Gerektiğinde yenilenecek protezler, vb
Bu tür masraflar, bilirkişi tarafından tahmini bir hesaplamayla, peşin ödeme değeri üzerinden hükme bağlanacaktır.14
b) Geçici iş görmezlikten doğan zarar ve ziyan
Beden ve ruh tamlığı ihlal edilen kimse, iş ve gücünden çalışamamış olabilir ki bu durumda mağdurun mal varlığında bir noksanlık oluşturur. Bu durum geçici yahut devamlı, kısmı yahut tam olabilir.15Kısmi iş görmezlik hali, mağdurun bazı işlerini görmesi hali tam iş görmezlik ise, hiç çalışamama halidir. Mağdurun beden veya ruh tamlığı ihlalini oluşturan unsurlardan bir tanesi olan zarar iki gurupta olabilir.
i)Birinci gurup: Kendi yerine çalışmaya mecbur olduğu kimseye veya kimselere ödediği ücretler ve masraflar;
Serbest meslek sahiplerinin, Doktor ,Avukat, Mühendis,Muhasebeci, Tüccar ve benzeri işleri yapanları iş görmezlik süresi içinde hizmetçi tutarak ücret ödemek zorunda kalması halidir.16 Bazı mesleklerde bilhassa Avukatlık, Doktorluk, mühendislikte şahsiyetin önemi büyük olduğundan geçici iş göremezlik süresi içinde müşterilerin azalması da ihtimal dahilindedir. Bu gibi hallerde dahi ispat edildiği ölçüde zarar istemek hakkı mevcuttur.17
ii) İkinci gurup: Kişinin çalışmaması sonucu ücret ve gelir kayıpları
Ücretli ve maaşlı çalışanların başlıca zararlı, iş görmezlik devresinde alamadıkları maaş ve ücretlerinin tutarlarında ibarettir. Ayrıca mesleki gelirlerinin dışında, meslek dışı bir gelir kaybı da olabilir. Bunlarda ek bir tazminat gerektirir. Kısaca geçici iş göremezlik süresi içindeki zarar, kazadan önceki zamanlarda elde edilmekte olan meblağ ile bu dönemde elde edilen arasındaki farktır.18
Maaş ve ücretli olamayanların durumu ise bu durumda olanların geçici iş görmezlik süresi içindeki zarar ve ziyanların ispat edilmesi gerekmektedir. Ancak Yargıtay bu konuda esnek bir yorumla sadece ücret ve maaşlar veya gelir kaybı zararlarını değil olay ile doğrudan bağlantılı tüm zararın istenebileceği kanısındadır. Yargıtay bu durumla ilgili ‘ davacı Gerlinda'nın üç gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralandığı, bu nedenle tatilini tamamlayamamaktan beş günlük zarar karşılığı 374.12 DM isteyebileceğini, 26 DM kuru temizleme parası ile 9 DM karşılığı 6.005.000-lira ilaç fatura bedeli isteyebileceğini, davacı Gerlinda'nın kazadan dolayı duyduğu üzüntü nedeniyle 250 milyon lira manevi tazminat taktir edildiği gerekçesiyle. 400.125 DM'nin fiili ödeme tarihindeki kur karşılığı, 6.005.000-lira maddi ve 250 milyon lira manevi tazminatın davalılardan tahsiline,karar verilmiştir’.19
c) Sürekli İş Görmezlikten Doğan Zarar
Beden ve ruh tamlığı ihlali sonucunda kişinin, iş ve gücünde tam olarak uzak kalması veya belli bir oranda uzak kalması durumudur. Mağdurun bu durumun tespitinde, 506 sayılı sosyal sigortalar kanunu’nun 135. Maddesine istinaden çıkartılan 22 haziran 1972 tarihli ve 14223 sayılı resmi gazetede yayımlanan 26.5.1972 T. Ve 7/4496 sayılı SOSYAL SİGORTALAR SAĞLIK İŞLERİ TÜZÜĞÜ ile 5434 sayılı Emekli sandığı kanun’nun 52 maddesine göre hazırlanan 10.3.1998 tarih ve 23790 sayılı resmi gazetede yayımlanan 6.02.1998 tarih 98/10744 sayılı tüzük mevcuttur. İş gücü kayıp oranları, yaralanmanın iş kazası mahiyetinde olup olmadığına bakılmaksızın ‘Sosyal Sigortalar Sağlık İşleri Tüzüğü’ne göre tespit olunmaktadır. Hesaplama tüzüğün 6. Maddesinde belirtildiği üzere A,B,C,D,E başlıklı 5 cetvelin yardımıyla yapılmakta arızanın çeşidi, mağdurun çalıştığı iş kolu, yaşı göz önünde tutularak hesaplama yapılmaktadır.20
Bu hesaplamalarda, mağdurun muhtemel ömür süresi, faal ömür süresi, çalışma gücünün kayıp oranı (kılavuz maluliyet baremi, SSK maluliyet baremi, emekli sandığı baremi, adli tıp uygulama baremi), kazanç kaybı hepsi birlikte değerlendirmeye tabi tutulup sonuç olarak mağdurun sürekli iş göremezliği belirlenmektedir.
Bu durumla ilgili Yargıtay kararlarında hesaplamalarda yukarıda sayılan yöntemlerin uygulanması gerektiğini belirtmiştir.
‘Davacı, beden gücü kaybına uğraması nedeniyle oluşan zararın ödetilmesini istemiştir. Yargılama sırasında alınan raporda davacının % 36 daimi iş gücü kaybına uğradığı belirlenmiş ve bu oran esas alınarak tazminata hükmedilmiştir. Ne var ki anılan rapor hükme dayanak yapılacak nitelikte değildir. Belirtilen oranın hangi esaslara gore tespit edildiği açıklanmadığı gibi hangi yaş ve meslek grubuna ait baremlerin uygulandığı da gösterilmemiştir. Rapor bu haliyle denetime elverişli değildir. Yerel mahkemece bu konuda yapılacak iş, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasası'nın 16. maddesi gereğince bu hususta rapor vermekle görevli Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas Kurulundan, Sosyal Sigortalar Sağlık işlemleri Tüzüğüne uygun rapor alınması yoluna gidilmesidir. Bu yönün gözetilmeden eksik inceleme ile karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir’.21 22
d) İleride iktisaden maruz kalınacak mahrumiyetten doğacak zarar ve ziyan;
Beden ve ruh tamlığı ihlali, ekonomik geleceğin sarsılması, zorlanmasına neden olabilir. Özellikle dış görünüşü bozulması, çirkinleşmesi ve kötüleşme ekonomik yönden gelişmeye engel olur ve zorlaştırır. Sakatlık, akılı hastalığı veya zayıflığı şeklindeki ortaya çıkabilir. Diğer yandan görme, işletme duyularının azarlaması yahut bunlarda bozukluk meydana gelmesi söz konusu olabilir.23 Bu durumların sonucunda örneğin, bir mankenin kolunda sabit iz kalması durumunda mankenin hayatına devam edebilse de eskisi kadar çok iş alamayacak ve dolayısıyla eskisi kadar para kazanmayacaktır. Yargıtay ‘‘ terzi olan davacının yüzünü bozan bir yara nedeniyle aslında çalışma gücü azalmamış aynı mesleği yinede devam ettirmiş bununla beraber, bu izler mesleğinde ilerlemesine engel ve dolayısıyla ekonomik geleceğinin sarsılmasına neden olmuş ise yarayı meydana getiren davalılar bu yüzden doğacak olan zararlardan sorumlu olacaklardır.’’24denilmektedir.
II) BEDEN TAMLIĞINI İHLALİ HALİNDE DOĞAN ZARARDAN YAPILABİLECEK İNDİRİMLER
A) SSK’ya tabi olan durumlar
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 12. Maddesi iş kazası sonucunda beden tamlığı ihlal edilen kişilere yapılacak yardımları belirlemektedir.
Kanunu 12 maddesine göre iş kazaları ile meslek hastalıkları halinde sağlanan yardımlar;
i) Sağlık yardımı yapılması,
ii) Geçici iş göremezlik süresince günlük ödenek verilmesi,
iii) Sürekli iş göremezlik hallerinde gelir verilmesi,
iv) Protez araç ve gereçlerinin sağlanması, takılması, onarılması ve yenilenmesi,
v) (A) ve (D) fıkralarında yazılı yardımlar için sigortalının başka yere gönderilmesi,
vi) İş kazası veya meslek hastalığı dolayısıyla bedeni veya ruhi bir arızaya uğrayanlardan, yurt içinde tedavisi kabil olmayıp, ancak yabancı bir ülkede kısmen veya tamamen tedavisi mümkün görülen ve mesleğinde uğradığı iş göremezlik derecesinin azalabileceği Kurum sağlık tesisleri sağlık kurulu raporu ile tespit edilen sigortalının ve bu raporda belirtilmişse, beraber gidecek kimselerin yabancı ülkelere gidip gelme yol paraları ile o yerdeki kalış ve tedavi masraflarının ödenmesi, (Sağlık Kurulunca verilen rapora Kurum veya sigortalı itiraz ederse, bu husus Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır). vii) Cenaze masrafı karşılığı verilmesi,
viii) Sigortalının ölümünde hak sahiplerine gelir bağlanması,
Sosyal sigortalar kurumu tarafından yapılan bu ödemler zarardan düşülecektir.25
B) Emekli Sadığına Tabi Olan Durumlar
5434 sayılı T.C Emekli sandığı kanununda emekli statüsünde sağlanacak haklar ile rücu hükümleri yer almaktadır. Emeklilik statüsüne geçişten önceki devrede mağdurun iş görmezlik süresi içinde ödenecek maaşlar ve benzerleri ile tedavi giderleri hakkında özel kanunlarında (657 sayılı Devlet Memurları Kanunu , 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu vb) hüküm bulunmakta, fakat rücu hususunda hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi içtihat ve prensip kararlarına göre; zararın indirilmesi gereken saptamıştır26.
C) Meslek Değiştirme
Beden tamlığı ihlal edilen kimsenin, meslek değiştirmek suretiyle söz konusu olan zarardan kurtulması söz konu ise, bir indirim yapılmaktadır. Bu açıdan; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu , 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu 24 . maddesi bu durumu hüküm altına almıştır.
D) 2022 Sayılı Kanun Açısından (01.07.1976 Tarihinde Kabul Edilen Ve
10.07.1976 Tarihli Resmi Gazetede Yayımlanan “65 YAŞINI DOLDURMUŞ MUHTAÇ, GÜÇSÜZ VE KİMSESİZ TÜRK VATANDAŞLARINA AYLIK BAĞLANMASI” Hakkındaki Kanun)
Maddenin 1 maddesi gereğince;
‘‘65 yaşını doldurmuş, kendisine kanunen bakmakla mükellef kimsesi bulunmayan, sosyal güvenlik kuruluşlarının herhangi birisinden her ne nam altında olursa olsun bir gelir veya aylık hakkından yararlanmayan, nafaka bağlanmamış veya bağlanması mümkün olmayan, mahkeme kararıyla veya doğrudan doğruya kanunla bağlanmış herhangi bir devamlı gelire sahip bulunmayan ve muhtaçlığını İl veya İlçe İdare Heyetlerinden alacakları belgelerle kanıtlayan Türk Vatandaşlarına hayatta bulundukları sürece, 300 gösterge rakamının her yıl bütçe kanunu ile tespit edilecek katsayı ile çarpımından bulunacak tutarda aylık bağlanır.’’
Bu madde gereğince kendisine maaş bağlanan kimse indirime tabi olacak ve hesaplama ona göre yapılacaktır.
E) Bağ-Kur Kanununa Göre Yapılan Ödemeler
1479 sayılı bağ-kur kanunun 63. Maddesinde;
‘‘(3165 sayılı Kanunun 16. maddesiyle değişen şekli.) Üçüncü bir kimsenin suç sayılır hareketi ile bu Kanunda sayılan yardımların yapılmasını gerektiren bir halin doğmasında, Kurum sigortalı veya hak sahiplerine gerekli bütün yardımları yapar,
(3396 sayılı Kanunun 11'inci maddesiyle değişen şekli.) Ancak, kurum, yapılan bu yardımların ilk peşin değeri için üçüncü kişilere, istihdam edenlere, araç sahiplerine ve diğer sorumlulara rücu eder. Bu kimselerin hak sahiplerine yaptıkları ödemeler dolayısıyla Kurumun zarara uğraması halinde, hak sahiplerine rücu hakkı saklıdır’’.denilmektedir.
Buna göre Bağ-Kur tarafından yapılan ödemeler de zarardan indirilecek ve hesaplama yapılacaktır.
III) TAZMİNAT HESABI
Beden tamlığı ihlal edilen kişinin mal varlığında meydan gelen zararın hesaplanması dikkate alınarak , zarar görenin yaptığı masraflar, geçici veya sürekli iş görmezlik nedeniyle iktisadi geleceğin sarsılması zararlarının nasıl yapılacağı hesabının nasıl yapılacağı dikkate alınmıştır.27
BK 43 ve 44.maddelerinde tazminatın ne şekilde tayin edileceği açıklık getirilmiştir.
BK 43 maddesinde ‘ tazminat miktarı tayini’ başlığı altında;
‘Hakim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulünün derecesini tayin eyler.
Zarar ve ziyan irat şeklinde tayin olunduğu takdirde borçludan icabeden teminat alınır.’
BK 44. Maddesinde ise;
‘Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.
Eğer zarar kasten veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir.’
Borçlar Kanunu'nun 46/2. Maddesinde de cismani zararın hangi esas alınarak hesaplanacağı hakkında yeterli açıklık bulunmakta, cismani zararın hüküm tarihindeki duruma göre hesaplanması kabul edilmektedir.28
A) TAZMİNAT DAVALARINDA HESAPLAMA YÖNTEMLERİ KONUSUNDA ÜÇ DÖNEM YAŞANMIŞTIR.
1) 1982 den önceki dönem( ortalama kazanç ve sabit rant yöntemi)
Bu dönemde, geleceğe ait kazançların %5 arttırılacağı kabul olunmuştur.
Kazançlar yıllık arttırıldıktan sonra, bunlar toplanarak yıl sayısına bölünüp zarar hesabına esas yıllık ortalama kazanç bulunmaktadır. Yıllık kazanç üzerinden hesaplana zarar tutarı, peşin olarak veya toptan ödeneceğinde, zarar süresi kadar %5 iskonto edilmiştir.
Sermayeleştirme işlemi denilen bu yöntemle toptan ödenecek tazminatın peşin değeri bulunmuş, buna kusur oranı ,sakatlık derecesi veya destek payı gibi unsurlar uygulanarak net zarar ortaya çıkartılmıştır.
2) 1982- 1994 arasındaki dönem(artırım ve iskonto oranının %5 den %10 çıkartılması)
Bu dönemde,yukarıda açılanan ortalama ücret sabit rant tekniğine bağlı kalmakla birlikte, geleceğin kazancının saptamasında geometrik artış oranı %5 den %10’na çıkartılmıştır. Başka bir değişle, sermayeleşme işlemi sabit rant yöntemiyle birlikte yapılmakla kazanç artış ve iskonto oranı %5 iken %10 olmuştur. Bu noktaya,özellikle sosyal güvenlik kurumlarının rücu davalarını incelemekle görevli 10 Hukuk Dairesi’nin kararları ile gelinmiştir.29 Ancak 1982 yılı hesap değişimi için kesin bir tarih değildir. 1994 yılına gelinceye kadar Yargıtay daireleri arasındaki farklı görüşler, farklı uygulamalar süre gelmiştir. Örneğin, 9.Hukuk Dairesinin 22.11.1984 gün E 8967- K 10180 sayılı kararında %10 oranın yeterince tartışılmadan ve gerçekleri göstermeden uygulamaya konulmuş, aynı Dairenin 28.11.1989 gün E.7498-K.10243 sayılı kararında %5 artırım ve %5 iskonto oranına göre hesaplama yapılamasını istemiştir.
Bu karışıklığın nedenini bir Yargıtay üyesi 1993 sempozyumunda ki bildirisinde şöyle açıklamaktadır. %5 ten %10 oranına ‘‘el yordamıyla’’ gelindiği önceden herhangi bir araştırma yapılamadığı belirtmiştir.30
1990 ’ndan sonraki raporların hemen hepsinde %10 oranı uygulandığı görülmektedir31.
3) 1994 Yılından sonraki dönem
Tazminat hesaplarıyla ilgili tartışmalar. Yöntem arayışları ve içtihat değişiklikleri zararın en adaletli biçimde nasıl karşılanması yönünde olmamış, hep başka kaygılarla ve ‘az-çokluk’ yakınmalarına çözüm arayışları içerisinde süre gelmiştir.1982’lerde %5 olan kazanç artırım oranı az bulunup%10’a çıkarılırken sosyal güvenlik kurumlarını parasal sorunlarının giderilmesi amaçlanmıştır. 1990 lardan sonra ise tersi olmuş, %10 oranı üzerinden ortalama kazanç ve sabit taksitli rant yöntemiyle yapılan tazminat hesapları çok yüksek bulunmaya başlanmış. Bu kez de 1990 larda dar boğaza giren iş çevrelerinin ve işverenlerinin yakınmalarına çözüm aramış; 1993 yılında Ankara da toplanan sempozyum32 sonrasında ‘Progressf Rant’33 (Bu yöntemi Bileşik Faizle Peşin Değer Bulma – 1/Kn – Yöntemi olarak niteleyenler de 34bulunmaktadır) uygulanmaya başlanmıştır . Yöntem ‘aynı rakamın her yıl için ayrı ayrı %10 oranında artırılıp %10 oranında eksiltildiği ve kazançların hiç artmayıp hep başlangıçtaki rakamda kalındığı’ bir hesaplama biçimi ortaya konulmuştur. Söz konusu sempozyumun düzenlenmesindeki amacın, tazminat hesaplarının daha düşük miktarda hesaplanmasını sağlayacak bir yöntem arayışı olduğunu söyleyenlere şiddetle karşı çıkılmış ise de, sonra ki yıllarda bazı Yargıtay kararlarında bunun açıkça dile getirildiği görülmüştür.
Hesaplamanın dönemsel olarak farklılık göstermesi farklı görüşler oluşturmuştur. Bunlar ;
“.... Hesap unsuru ömür belirlendikten sonra, diğer unsur, kazanç unsuru da zaman zaman değişti. İlk başlarda aritmetik dizi ile geleceğin kazancı arttırıldı, ortalama yıllık kazanç belirlendi. %5 iskonto esasına göre sabit taksitli rant formulüyle sermayeleştirildi. Sonra, geleceğin kazancı geometrik ortalama ile hesaplandı; tutarı farazi çalışma süresine bölündü. Bulunan yıllık ortalama kazanç, yukarıdaki rant formülüyle sermayeleştirildi. Geleceğin kazancının tespitinde geometrik artış oranı % 5 iken % 10’a çıkarıldı. Belirlenen ortalama yıllık kazanç % 5 iskonto emsalini esas alan rant formülüyle sermayeleştirildi, sonra rant formülündeki oran da % 10 alındı. Daha sonra sabit taksitli rant formülü terk edildi. İrat artırım oranı ve kapital faiz oranı aynı olan ‘progressif rant’ formülü kabul edildi. Bu yeni sistemde birbirine denk alınınca oranın önemi yok artık. İster 5, ister 10, ister 1000 alınsın, durum değişmez. Zarar, artık son yıllık kazancın bakiye yıl sayısı ile çarpıma eşit olur. Yargının kabul ettiği bugünkü çözümleri ben şahsen benimsemiyorum. İstatistik veriler Türkiye gerçeğini belirleyinceye kadar, ortalama ücret ve sabit rant tekniği ile zarar hesaplanmalı diyorum. Geleceğin kazancı için %2 – %6 artırım ve faiz fiyatı % 5 olan sabit rant formülüyle de sermayeleştirmeyi geçici bir devre için uygun görüyorum. Esas itibariyle bugünkü sistemden vazgeçilip, sigorta matematiği ile bakiye ömür ve çalışma süresi belirlenmelidir...”35
Aşçıoğlu ise; peşin ödeme değerinin belirlenmesinde ulusal gelişme hızının (%5) esas alınması gerektiğini; II. Dönem zararlarının tespitinde peşin sermaye değeri belirlenirken, her dönemin gelirinin peşin sermaye değerinin ayrı ayrı saptanması gerektiğini ileri sürmektedir.36
Çelik Ahmet ise; Gelecekteki zararın hesaplanmasında, en son bilinen kazancın her yıl içinde aynı oradan artırılıp aynı oranda eksiltilmesini öngören yöntem aslında artırım ve iskonto işleminin gereksiz olduğu basit bir hesaplama işlemidir. Gelecekteki zararın hesaplanırken, her yıl için artırım ve indirim işlemini uzun uzun tablolar düzenleyerek göstermek yerine , kısaca ‘‘KAZANÇ* ZARAR(Yıl sayısı)=GELECEĞİN ZARAR HESABINA ESAS KAZANÇLAR’’ formülüyle aynı sonuç elde edilebilir.37
Kılıçoğlu ise; Tazminat miktarının hesap yönteminde bugünkü uygulamada benimsenen ‘‘Progressf Rant’’ tekniği sade ve kolaylığı açısından tercih edilebilir. Hesap karmaşıklığı bir ölçüde ortadan kaldırıldığı gibi gelir artışının takibi tazminat prosedürüne ve hukuki karakterine uygundur. Ancak bu uygulamada gelecekteki sürenin mutlak alması doğru değildir. Bu nedenler ayrıntılı bir istatistiki çalışmayla, İsviçre de olduğu gibi kadın ve erkek nüfusunun ayrı ayrı yaşama ve aktif çalışma sürelerini belirleyen tablolar yapılmalıdır. Desteklenenler açısından da aynı tablolara ihtiyaç vardır. Tüm bu veriler belli bir ortalamayı içerdiğinden ortalama ücret ve sabit rant tekniğine dönülebilir. Ancak hesap formülleri sigorta matematiğinde kullanılan formüller olmalıdır. Daha önceki uygulamalarda kullanılan hesap tekniği doğru değildir.38
Bu konuda son olarak Çağa; SSK.’nın % 5 faizli komütasyon cetvellerini uyguladığını, halbuki Yargıtay’ın peşin değer hesaplarında % 10 iskonto uygulamakta olduğunu, arada önemli bir fark olduğunu, böylelikle SSK.’nın işçiye hak ettiğinden fazla ödeme yapmış olduğunu ifade etmektedir.39
Bu konuda uygulama açısından uzun uzun hesaplama yapmak yerine Çelik’in dediği gibi basit bir formülle aynı sonucu elde edebileceğimiz görüşüne katılıyorum. Bununla birlikte hesaplamaların İsviçre de olduğu gibi kadın ve erkek nüfusunun ayrı ayrı yaşama ve aktif çalışma sürelerini belirleyen tablolar yapılmalıdır. Desteklenenler açısından da aynı tablolara ihtiyaç vardır.
Hesaplamaların farklılığı bakımdan örnek;
Sürekli İş Göremezlik Tazminatı Yönünden :
(Tüm hesaplamalar aynı kişinin, hesap unsurları değiştirilmeden tazminat alacağı varsayılarak yapılmıştır)
Hesap Unsurları :
Kaza Tarihi : 01.09.1995
Davacının Yaşı : 28
Zarar Süresi : 32 yıl (28 – 60 yaş arası aktif dönemi)
Sürekli iş göremezlik oranı : % 43
Davalının Kusuru : % 80
Kazanç Unsuru : Asgari ücretlerin brüt oranları
Sonuçlar :
(1) 1 / Kn Formülüyle Rantın Peşin Değerinin Bulunması Yöntemiyle saptanan maddi tazminat: 11.375.000.000.-TL.
(2) Basit Faiz Esaslı İskonto Yöntemiyle (Her yıl için ayrı ayrı % 10 kazanç arttırımı ve % 10 iskonto işlemini gerçekleştiren hesaplama yöntemi) saptanan maddi tazminat: 21.009.660.108.-TL.
(3) Ortalama Gelir Esaslı Yöntemle Her Yılın Artışlı Gelirinin Ayrı Ayrı İskonto Edilmesi suretiyle saptanan maddi tazminat : 18.494.774.580.-TL.
(4) Sabit Rant Formülü (% 10 Arttırım Değerli) Yöntemiyle saptanan maddi tazminat : 17.792.010.000.-TL.
(5) Sabit Rant Formülü (% 5 Arttırım Değerli) Yöntemiyle saptanan maddi tazminat : 12.562.960.000.-TL. 40
Görüldüğü üzere, yöntemler arasındaki fark on milyar liraya ulaşmaktadır.
B)HESAPLAMADA DİKKATE ALINACAK HUSUSLAR
Hesabın nasıl yapılması gerektiğine ilişkin Yargıtay 21.Hukuk Dairesi'nin ilke kararı şöyle;
" Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan,işçinin; net geliri ,bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik oranı,karşılık kusur oranı, destek göreceklerin gelirden alacakları pay oranları,eşin evlenme olasılılığı, SSK. tarafından bağlanan gelirlerin peşin değerleri gibi tüm verilerin öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.
Öte yandan tazminat miktarı; İşçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu söz götürmez.
İşçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancının, iskontolama ve arttırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise yıllık % 10 arttırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde,ve 60 yaşından sonra da pasif dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı,
İşçinin yaşlılık aylığı alması, veya yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre çalışıp ileride yaşlılık aylığına hak kazanmasının üstün olasılık içinde bulunması durumunda, zarar hesabında pasif dönemde elde edeceği kazançların dahil edilmeyeceği. Kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı."41
Öyle ise tazminat belirlenmesine ilişkin zarar hesabına girmeden önce,kazalının:
i) Olay tarihindeki yaşı (bitirilmiş yaşı)
ii) Bu yaşta PMF. tablosuna göre bakiye (beklenen) ömrü,
iii) İş görebilirlik çağı, (yapılan iş ve mesleğe göre 60 yaşın altında veya üstünde olabilir)
iv) İş göremezlik (Maluliyet) oranı,
v) Karışma kusuru oranı,
vi) Artışları ile geliri
miktarlarının (yada oranlarının) saptanarak yukarıdaki dizin içinde sıralanması gerekir.
1) Tazminat Hesaplamasında Esas Alınacak Başlama Anı
Zararın başlangıç tarihi ve faiz konularında da gerek öğretide, gerek uygulamada bir birlik olmadığı görülmektedir. Ancak iki görüş ağırlık kazanmaktadır.
- “ .... Hem gerçekleşen zarar için hem de işleyecek zarar için bilirkişi raporu tarihindeki gelir esas alınmalı ve faizin başlangıcı rapor tarihi olmalıdır....”42-
“.... Yapılan hesaplarda zararın başlangıç tarihi, bilirkişilerin büyük çoğunluğunca ‘malülüyete giriş tarihi’ olarak kabul edilerek hesaplama yapılır. Oysa temel zarar “can zararı” dır. Can ise olay anı ile yitikdir. Keza, faize başlangıç tarihi de olay tarihidir. Öyleyse zarar başlangıç tarihi de olay tarihi olmalıdır....”43 denilmektedir.
Bunular birlikte beden tamlığının ihlalinden doğan zarar tazminatını üç grupta toplamak mümkündür.
a) İşlemiş Tazminat
Beden tamlığının ihlal edildiği tarih ile hüküm verildiği tarih arasındaki devrede
geçici veya daimi surette kısmen veya tamamen çalışma gücünün kaybından doğan belirli zaman içinde husule gelecek maddi zararlar işlemiş zararları teşkil eder. Bunlardan tenkis edilmesi gereken miktarlar çıkarıldıktan sonra geri kalan net maddi zararı karşılayan tazminat işlemiş tazminattır.
F=A * r/1200 * n(n-1)/2 formülüyle bulunur44.
b) İşleyecek Tazminat
Hüküm verildiği tarih ile zarar görenin faal ömür süresi veya muhtemel yaşama
süresi içinde, belirli zaman aralıklarında kısmen veya tamamen çalışmamaktan doğan zararlarla, iktisaden maruz kalınacak mahrumiyetten doğan zarların toplamı işleyecek maddi tazminatı oluşturur.45
Yargıtay son yıllarda istikrar bulan kararlarında hem yıllık gelir artış oranının %10 olmasını hem de yıllık iskonto oranının %10 olmasını benimsemiştir. Ancak AYİM hesaplamaları hala %5 üzerinden yapmaktadır.
Sorumlu kişinin işleyecek tazminatı irat şeklinde ödenmesi uygulamada pek görülmemektedir. Daha çok peşin ve defaten ödenmesi hüküm altına alınmaktadır.
Peşin ödeme değerini bulmaya yarayan formül;
A=Px* Kn-1 / Kn(K-1)
Bu formül, n yıl devam etmek üzere her yılın sonunda P liralık bir gelir alabilmek için önceden ve %10’dan birleşik faize yatırılması gereken A kapitalinin bulmaya yarar.
Ancak yıllık ortalama hesap esasına göre uzun yıllar uygulama bulmuş bu sistem Yargıtay son 8-9 yıldır terk etmiş olup hemen hemen tüm dairelere işleyecek tazminatın hesabında peşin değer iskontosunun yıllık ortalama gelir bazı ile yapılmayıp yıllık %10 gelir artış uygulamasını ve yine yıllık %10 iskonto çarpanları ile iskontolanması gerektiğini kabul etmiştir.46
c) Tahakkuk Etmiş Tazminat
Zarar görenin beden tamlığının ihlali sonucu meydana gelen arızaların veya azaltılması için yaptığı bütün masraflar tahakkuk etmiş tazminatı oluşturur.47
BK 42 maddesine göre zararın ispatına yarayan belgelerin mahkemeye ibrazı zorunludur. Ancak mahkemeye ibrazı mümkün olmayan masrafların mevcudiyeti ve miktarı mahalli örf ve adete, halim olağan gelişimine göre hakim tarafından tayin edilir.
Tahakkuk tazminat faizinin hesaplanması normal faiz hesabıdır.
F=A.N.R/100 veya F=A.R.N’/1200 veya F=A.R.N’’/36000
Formüllerinden biriyle hesaplanır. Formülde ki ;
A=tahakkuk etmiş tazminat miktarını
R= faiz fiyatını
N=yıl olarak
N’=ay olarak
N’’=gün olarak tahakkuk tarihinden hüküm tarihine kadar geçecek süreyi göstermektedir.
Borçlar kanununun 72 maddesi ne göre, tazminat davarında faiz fiyatı R=%9 olarak kabul etmektedir.
2) YARGI KARARLARI
‘‘…İdari eylemlerin neden olduğu bedensel zararlar kesin sağlık raporunun alındığı tarihte öğrenilmiş sayılacağından, davacıların kızının % 6 oranında (sağ diz dezartikülasyonuna bağlı) çalışma gücünü kaybettiği yolundaki 15.11.1994 tarihli rapordan sonra yapılan başvuru üzerine 2577 sayılı Yasanın 13. maddesi hükmüne uygun olarak süresinde dava açıldığı anlaşıldığından, idare mahkemesi kararının davanın protez bedeline ilişkin kısmının süreden reddine ilişkin bölümünde hukuka uyarlık görülmemiştir.’’48
‘‘İş Göremezlik Nedeniyle Tazminat
Davacı uzman çavuşun geçirdiği kaza sonucu ömür boyu başkasının bakımına muhtaç hale gelmesi nedeniyle sözleşmesi feshedilmiştir. 2330 sayılı Yasa uyarınca verilen miktar, tazminat hesabında yasal faizi de hesaplanarak denkleştirme yapılıp zarardan indirilmelidir. Öte yandan, davacı sözleşmeli olduğundan, sözleşmesinin ne kadar süre uzatılacağı belli olmadığından, Borçlar Kanunu 'nun 43. maddesi uyarınca uygun bir indirim yapılmalıdır.’’49
SONUÇ
Bedensel zarar halinde zarar verenin tazmin yükümlülüğü –zarar- tazminat ekseni üzerinde bütünsel olarak incelenmesi halinde doğru sonuca ulaşılır.
Tazminat kalemleri ekonomik kayıplar ya da ekonomik olmayan kayıplar olarak iki kategoride değerlendirmektedir. Uygulamada insanların zarar görmesi durumunda zararın değerini BK 46 ve 47 maddelerinde belirtilen genel çerçeve içerisinde hesaplama yöntemine gidilmektedir.
Hesaplama yöntemlerinin uygulamada çeşitlilik göstermesi hem uygulayıcıları hem de hesap sonucu önem taşıyan, mağduru etkilemektedir. Şundan uygulanmakta olan ‘Progressf Rant’ tekniği her ne kadar uygulamada kolaylık sağlasa da uygulamacıları gereksiz işlemler ve tablolarla uğraşmak zorunda bırakmaktadır. Bu konuda yapılacak çalışmalarda İsviçre de ki gibi geniş kapsamlı (cinsiyet, yaş, bağımlılıklar, yaşam şekli, ailesindeki ortalama ölüm yaşı gibi) sübjektif unsurlara yer verilmesi hakkaniyete daha uygun düşeceği kanatindeyim.
Bununla birlikte son olarak, hesaplama tekniğin bir bilirkişilik müessesi olması hakimin takdir yetkisini ve karar yetkisini kısıtlamaktadır. Yargıtay’ın bu konuda ki tutumu da, bilirkişi raporuna uygun karar verilmesi yönündeki kararlarıyla hakimleri bilirkişilerin raporlarına bağlı kılmaktadır. Her ne kadar hesaplamada olsa hakimlerin bu konuda daha etkin olması gerektiği kanaatindeyim.